Madde 744

6. Mecra geçirilmesi

a. Katlanma yükümlülüğü

Madde 744 - Her taşınmaz maliki, uğrayacağı zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla, su yolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür.

Mecra geçirilmesinin kamulaştırma kurallarına bağlı olması hâlinde, bu Kanunun mecralara ilişkin komşuluk hükümleri uygulanmaz.

Mecrayı geçirme hakkı, hak sahibinin istemi üzerine ve giderleri ödemesi koşuluyla tapu kütüğüne tescil edilir.

I-) Yargı Kararları:

1-) YHGK, T: 03.03.2010, E: 2010/12-101, K: 2010/128:

“... Açıklanan maddi olgu, iddia ve savunma ile bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; icra takibinde dayanılan, mecra hakkı tesisine ilişkin Hatay Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 12.12.2007 gün ve 2007/808-1921 sayılı kararının, infazının mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın özüne girmeden önce konuya ilişkin genel bir açıklama yapmakta fayda görülmüştür.

Mecralar, bir arazinin altından veya üstünden geçen her şeyin ve arazideki yapıların o arazinin mütemmim cüzü ve bu sıfatla da mülkiyetlerinin arazi sahibine ait olması şeklindeki genel hukuk kuralının istisnalarından biri olup, kuvvet ve maddelerin taşınması ve dağıtımına yarayan teknik yapılardır.

01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 727 ve 744. maddeleri ile 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 653 ve 668. maddelerinde düzenlenen mecralar; elektrik, su ve gaz gibi akıcı maddelerin iletilmesini sağlamak üzere arazinin üstünden veya altından ya da içinden geçirilen teknik tesisatı ifade eder.

Başkasının taşınmazından mecra geçirimi için Türk Medeni Kanunu iki olanak sağlamıştır. Bunlardan birincisi, 727. maddesinde düzenlenmiş “Rızai Mecra irtifakı” olup; ikinci ise anlaşma olanağının sağlanamaması durumunda 744. maddesinde düzenlenmiş olan “Zorunlu Mecra irtifakı” kurulabilmesi için dava yoluna başvurulması halidir. Görülüyor ki, bu tür irtifak hakkının kurulmasını sağlayan neden sadece anlaşma değildir. Mahkeme kararıyla da bu irtifak hakkı kurulabilmektedir.

Başkasının taşınmazından mecra geçirilmesine imkan veren bu maddenin öngördüğü hak, sahibine, o taşınmazdan yararlanma yetkisi sağlaması ve böylece malikin yararlanma yetkisini mecra geçiren kişi lehine sınırlaması bakımından irtifak hakla(rı) arasında yer almaktadır. Yararlanma biçimi, hak sahibinin o taşınmazdan mecra geçirmesi ve bu nedenle bazı faaliyetlerde bulunabilmesine yönelik olduğundan, mecra geçirecek kişi ile taşınmaz arasında doğrudan doğruya bir ilişki kurulmasını zorunlu kılar. Bir başka anlatımla, mecra irtifakının tesisi, taşınmaz mülkiyetinin kazanılmasında da olduğu gibi, tescile esas teşkil edecek bir “temliki işleme”, yani “iktisap sebebine” ihtiyaç gösterir, iktisap sebebini teşkil eden hukuki işlem çoğunlukla bir irtifak sözleşmesi görünümünü taşır. Mecra irtifakı sözleşmesiyle, tarafların mecra hakkının tesisi hususundaki karşılıklı, birbirine uygun iradelerinin yer aldığı borçlandırıcı işlem kast olunmaktadır. Bu işlem, mecra hakkının belli bir muhteva ile kurulmasına ilişkin bulunmaktadır. ...

Diğer yandan, üzerinde irtifak hakkı kurulan taşınmazın sahibi, bu sözleşmeyle, irtifak hakkı sahibine “arazisi üzerinde ana yapı için gereken mecraları yapması veya evvelce meydana getirilmiş mecralar varsa onları yerinde alıkoyması ve bunları korumak amacıyla arazisine girmesi konularında izin vermektedir...

Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalarda, istemin özelliği gereği en uygun yerin aranması ilkesinin geçerli olması ve bu davaların, bir irtifak hakkı olmakla birlikte özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle aşağıdaki hususlar üzerinde de durmak gerekmektedir.

744. maddede düzenlenen “Zorunlu Mecra irtifakı” kurulabilmesi için öğreti ve uygulamada kabul edilen “Genel Koşullar” şunlardır;

1- Öncelikle davacının su yolu ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır.

2- İrtifak hakları taşınmazlar leh ve aleyhine kurulduğundan, leh ve aleyhine irtifak kurulacak taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer almalan sağlanmalıdır.

3- İrtifak hakkının kurulabilmesi için öncelikle, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca taraf yararları da gözetilerek, en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi(nin) taşınmazı üzerinden bu hak kurulmalıdır.

4- Mecra irtifakının bağlanacağı su yolu ya da kaynağı ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlanmalıdır.

5- Su yolunun niteliği, suyun nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği, ayrıca belirlenerek kararda gösterilmelidir.

6- İrtifak hakkının bedeli taşınmazların niteliğine göre atanacak bilirkişiler aracılığı ile objektif kriterler esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.

7- Davanın niteliği gereği, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.

8- Taşınmazlar tapuda kayıtlı olmalıdır.

9- İstemden feragat edilmemiş olmalıdır.

10- Tam bir tazminat ödenmelidir.

11- İstem halinde gideri davacı tarafından karşılandığında mecra hakkının tapu siciline kaydına da karar verilmelidir.

Mecra hakkı kurulmasına ilişkin ilkelere değinildikten sonra, bu hakkın kaynağını komşuluk hukukundan aldığı hususunun üzerinde durulması gerekmektedir.

Maddenin kanun içerisindeki sistematik yerine bakıldığında, mecranın geçirilmesi lüzumu komşuluk ilişkisine dayanmalıdır. Komşunun mutlaka bitişik taşınmaz olması gerekmez; ancak, komşu kavramına girmeyen uzaktaki bir işletme, su, elektrik gibi ulaştırma tesisatını geçirmek için bu maddeden yararlanamaz... Bu tür işletme veya taşınmaz malikleri ancak malikle anlaşarak mecra irtifakı kurabilirler.

Zorunlu mecra hakkının kurulabilmesi için leh ve aleyhine mecra tesis olunacak özel mülkiyete konu taşınmazların tamamının aynı zamanda tapuda kayıtlı olmaları da şarttır.

Bu husus mecra hakkının, bir taşınmaz sınırlaması olmasından kaynaklanmaktadır ve bu tür sınırlamalar ancak mülkiyet hakkına konu olan taşınmazlar için söz konusu olabilir. Zira kural olarak taşınmaz malda mülkiyet hakkı tapu siciline tescil edilmekle doğar. Tapu siciline kayıtlı olmayan bir taşınmaz mal üzerinde mülkiyet hakkının varlığından söz edilemez.

Bu nedenledir ki, mecra davalarında, mahkemece öncelikle leh ve aleyhine mecra istenilen taşınmazların tapu kayıtları son şekilleriyle getirilmelidir.

Bilindiği üzere, Türk Medeni Kanunu’nun 727. maddesi de, 726. madde gibi, “yapıların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mütemmim cüz’ü olduğu” yolundaki aynı yasanın 684 ve 718. maddeleri ile konulmuş bulunan genel kuralın bir istisnasıdır ve mecraların geçtiği taşınmazlar üzerinde irtifak hakkı kurulma yoluyla bu mecraların, üzerinde bulunduğu taşınmazların mülkiyetine girmemesi sağlanmıştır.

Zorunlu mecra hakkı kararı, yükümlü taşınmazdan bir kısım yerin yararlanan taşınmaza katılması suretiyle bu yerin mülkiyetinde el değişikliğine yol açabilecek bir hukuki sonuç doğurmaz. Bu hak ancak, mecra güzergahı olarak belirlenen kısımda yararlanan taşınmaz lehine yalnız hakkın kapsamı çerçevesinde bir kullanma olanağı sağlar. Bu nedenle mecra kurulan yerin, yükümlü taşınmazdan alınarak yararlanan taşınmaza katılması suretiyle mülkiyet hakkında değişikliğe ve adeta bir ifraza yol açacak şekilde karar verilmesi doğru değildir. Bu tür istemlerde “zorunluluk miktarınca sınırlanma” söz konusu olduğundan; ihtiyaç içindeki taşınmaz malikinin ihtiyacının giderilmesine yönelik sınırlı bir kullanma şeklinin tanınması yeterli olur. Mecra yerinin mülkiyetinin lehine karar verilen kişiye devrine karar verilemez. Bu nedenle, mecra hakkı tesisi istemlerini içeren davaların kabulü halinde verilecek kararlarda; yararlanan ve yükümlü taşınmazların tapu kayıtla(rı) ve varsa parsel numaraları belirtilmek suretiyle “mecra hakkı kurulmasına” denilmekle yetinilmeli ve 744. maddeye göre de, kurulan bu hakkın aynı maddenin son fıkrası uyarınca, istem halinde gideri davacı tarafından karşılandığında tapu siciline kaydına da yer verilmelidir.

Bir başka anlatımla zorunlu mecra hakkı, taşınmazların leh ve aleyhine kurulmalıdır. Bunun içindir ki, mecra isteyen davacının yararına olacak şekilde mecra kurulmasına karar verilmesi yanlış olur.

İlerde çıkabilecek anlaşmazlıkların önlenebilmesi için, hükümde, mecra hakkının yerinin, yönünün, uzunluk, derinlik ve genişliğinin, yüzölçümü olarak miktarının açıkça belirtilmesi ve yükümlü taşınmaz üzerinde kurulan mecra hakkını yukarıda belirtilen özellikleri ile gösterir bir krokinin de karara eklenmesi gerekir.

... Zorunlu mecra hakkı davalarında davanın kabulüne karar verildiği takdirde mecra geçirilmesi ile yükümlenen taşınmaz malikinin mülkiyet hakkı, zaruret durumu ortadan kalkıncaya kadar sınırlanmaktadır. Malik, ancak hak sahibinin izni ölçüsünde yararlanabilmektedir. Bu durumda, mülkiyet hakkı süresi belli olmayan bir zaman dilimi için sınırlanan yükümlenen taşınmaz malikinin, bir taraftan bu sınırlama için belirlenen tazminat miktarına layık görülürken, öte yandan bazen de bu bedelin de çok üstünde gerçekleşen yargılama giderlerinden sorumlu tutulması hakkaniyet ilkesine de aykırıdır.

Somut olaya gelince; davalılar Hatay Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 12.12.2007 gün ve 2007/808-1921 sayılı dosyasında açtıkları dava ile, kendilerine ait 1450 nolu parselde bulunan suyu 1452 nolu parsele götürmek istediklerini, her iki parselin arasında 1451 nolu parselin bulunduğunu ancak suyu bu parsel üzerinden değil bu parselin kuzey sınırı boyunca giden Hazine’ye ait su arkı içerisine su borusu döşemek suretiyle götürmek isteklerini beyan etmişler, görülmekte olan davanın davacıları aynı zamanda 1451 nolu parsel maliklerini de davalı göstermişlerdir. Mahkemece davanın kabulü ile 1451 nolu parselden 1450 nolu parsel lehine mecra hakkı tesisine, 14.12.2005 tarihli bilirkişi raporu ve krokinin de kararın eki sayılmasına, yargılama giderlerinin davacılar üzerinde bırakılmasına karar verilmiştir.

Mecra hakkı tesisine ilişkin Sulh Hukuk Mahkemesi kararda 1451 nolu parsel mecra hakkı tesisi ile yükümlü tutulmasına rağmen, kararın ekindeki bilirkişi raporu ve krokide su borularının bu taşınmaz üzerinden değil, talep gibi Hazine’ye ait bu taşınmazın kuzey sınırından geçen su arkı içerisinden götürüldüğü bu durumda, kararın “Hüküm” kısmı ile bilirkişi raporunun birbiri ile çeliştiği açıkça anlaşıldığından, HUMK’nun 388/son cümle gereğince infaz kabiliyetinin bulunmadığı belirgindir.

Bunun yanında, yukarıda anlatılan ilkeler ışığında ve mecra hakkı tesis edilecek taşınmazların tapulu olması gerektiğinden bilirkişi raporuna göre mecra hakkı tesis edilen yerin Hazine’ye ait ve tapusuz olduğu anlaşılan su arkından geçirilmesine karar verilmesi de doğru bulunmamaktadır.

Ayrıca, mecra hakkı tesisine ilişkin davalarda yargılama giderleri ve vekalet ücretinin lehine mecra hakkı tesisine karar verilen taşınmaz maliklerine ait olmasına ve mahkemenin de bu yönde karar vermiş olmasına rağmen yargılama giderleri ve icra masrafları yönünden de davacılar hakkında icra takibi yapılmış olması yukarıdaki ilkelere aykırılık teşkil etmektedir.

Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, mahkeme kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun bulunan direnme kararının onanması gerekir.”

2-) Y. 14. HD, T: 28.06.2010, E: 2010/6633, K: 2010/7323:

“… Davacı, 101 ada 774 ve 776 parsel sayılı taşınmazları lehine, davalıya ait 101 ada 778 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunan su kaynağından mecra hakkı kurulmasını istemiştir.

Davalı, davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.

Hükmü, davacı temyiz etmiştir.

Türk Medeni Kanunu’nun 744. maddesi uyarınca “Her taşınmaz maliki, uğrayacağı zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla suyolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmesi olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür. Ancak, mecra geçirilmesini düzenleyen 744. maddeyi tek başına düşünmemek, yasanın “zorunlu su” başlıklı 761. maddesi ile birlikte ele almak gerekir. Bu hüküm de; Evi, arazisi veya işletmesi için gerekli sudan yoksun olup, bunu aşı(rı) zahmet ve gidere katlanmaksızın başka yoldan sağlayamayan taşınmaz maliki, komşusundan, onun ihtiyacından fazla olan suyu tam bir bedel karşılığında almasını sağlayacak bir irtifak kurulmasını isteyebilir. Zorunlu su irtifakının kurulmasında öncelikle kaynak sahibinin menfaati gözetilir...” şeklindedir.

Mecra irtifakı kurulmasına ilişkin istemlerde isteği öne süren kişinin zorunlu su mecra hakkı kurulmasına ihtiyacı olup olmadığının saptanması, taşınmazının bu ihtiyacını karşılama olanağı olup olmadığı hususunun açıklığa kavuşturulması, su ihtiyacı varsa bunu kendisinin aşı(rı) zahmet ve gidere katlanarak başka yoldan sağlayıp sağlamayacağının araştırılması, bütün bunların yanında da zorunlu su irtifakı kurulacak kaynak sahibinin menfaatinin gözetilip gözetilmediği hususları üzerinde durulması gerekmektedir. O yüzden bu tür davalarda zorunlu su irtifakı kurulacak güzergahtaki bütün taşınmaz malikleri ile kaynak sahibi davada taraf olarak yer almalıdır. Çünkü bu tür irtifakın da kesintisizlik ilkesine göre tesisi gerekir. Ayrıca mecranın niteliği, nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği de belirlenerek kararda gösterilmelidir.

Diğer taraftan, irtifak hakkının bedeli, taşınmazların niteliğine göre uzman bilirkişiler aracılığı ile objektif kıstaslar esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.

Bu tür davaların niteliği gereği de, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.

Eldeki davada; davacı, taşınmazı için gerekli olan suyun kaynak sahibi davalının taşınmazı içerisinde bulunan sudan kendi taşınmazına kurulacak mecra irtifakı ile sağlanmasını istemektedir. Ziraat bilirkişisi, dosyada mevcut 16.06.2008 tarihli raporunda davacı taşınmazının yılda altı defa sulanması gerektiğini, 1168 ve 775 parsellerin kuzey ve batısından geçen kanallardan emek ve mesai ile toplanacak suyla sulama yapılıp yapılamayacağı kot farkı nedeni ile bilgisi dışında olmakla birlikte ceviz ağaçlarını sulamak için en uygun kaynağın çeşme olduğunu ve buradan hortum vasıtasıyla sulanabileceğini ifade etmiştir. Fen bilirkişisi raporunda gösterilmeyen fakat ziraat bilirkişisi tarafından zeminde olduğu bildirilen kanallar ile davacı taşınmazının kuzeyinde yer alan dereden sulama yapılıp yapılamayacağı araştırılmamıştır.

Bütün bu anlatımlardan sonra mahkemece yapılması gereken iş; yerinde yeniden keşif yapılarak davacının istemlerini açıklanan doğrultuda incelemek, bilirkişilerden ayrıntılı ve gerekçeli rapor almak, Türk Medeni Kanunu’nun 742, 743, 744 ve 761. maddelerinde öngörülen kurallar da göz önünde bulundurularak sonucuna göre bir karar vermek olmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden kararın bozulması gerekmiştir.

Kabule göre de, Türk Medeni Kanunu’nun 742/3. maddesinde üstteki arazi malikinin, alt taraftaki taşınmaza gerekli olan suyu, ancak kendi taşınmazı için zorunlu olduğu ölçüde tutabileceği düzenlenmiştir. Davalıya ait 778 parsel sayılı taşınmaz içerisinde bulunduğu bildirilen kaynağın davalının ihtiyacından fazlasını bulundurup bulundurmadığı araştırılmadan özel su olduğu gerekçesi ile davanın reddi de yerinde değildir.”

Not: Bu karar ile ilgili ayrıca bkz. madde 761.

3-) Y. 14. HD, T: 04.07.2008, E: 2008/4394, K: 2008/8877:

“... Dava, Türk Medenî Kanunu’nun 744. (önceki Medenî Kanun’un 668.) maddesi uyarınca mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkindir. Anılan madde uyarınca, “Her taşınmaz maliki zararın tamamının önceden ödenmesi koşuluyla su yolu, kurutma kanalı, gaz ve benzerlerine ait boruların, elektrik hat ve kablolarının, başka yerden geçirilmeleri olanaksız veya aşırı ölçüde masraflı olduğu takdirde, kendi arazisinin altından veya üstünden geçirilmesine katlanmakla yükümlüdür. ..."

Mecra irtifakı kurulması istemine ilişkin davalarda, irtifak hakkı taşınmaz leh ve aleyhine kurulacağından, leh ve aleyhine irtifak hakkı kurulması istenen taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer alması zorunludur. Ancak, yararına mecra irtifakı kurulacak taşınmaz paylı mülkiyete konu ise, dava paydaşlardan biri veya birkaçı tarafından açılabilir.

Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişin davalarda, istemin özelliği gereği en uygun yerin aranması ilkesinin geçerli olması ve bu davaların bir irtifak hakkı olmakla birlikte özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle; öncelikle davacının mecra ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır. Başka bir anlatımla, anılan hükümden yararlanmak isteyen davacı mecra irtifakı ihtiyacı içinde olduğunu ispat etmelidir.

Eldeki davada, … doğudaki yoldan geçirilen yeni kanalizasyon hattına kot farkı nedeniyle bağlantı yapılmasının imkansız olduğu belirtildiğinden, davalıya ait 13 parsel sayılı taşınmazdan mecra irtifakı kurulması istenmiştir.

Gerçekten, inşaat mühendisi bilirkişi Ali, 07.03.2003 günlü raporunda, davacılara ait 7 parsel sayılı taşınmaz üzerinde yer alan 3 adet evin mevcut hali ile önlerinden geçen ... sokak üzerinde yer alan ve Seferihisar Belediyesi’nce yaptırılan kanalizasyon hattında yer alan 558 numaralı bacanın kotu ile arasında 1.00 metre kot farkı bulunduğu, bundan dolayı davacıların atık su hattının yeni kanalizasyona bağlanmasının imkansız olduğu bildirilmiştir. Ancak aynı bilirkişinin düzenlediği 23.03.2004 tarihli ek raporda, davacılara ait 7 parsel sayılı taşınmazda yer alan 3 adet meskenin atık sularını ve arsaya toplanan yağmur sularını kanaletlerle bu depoda toplayıp, atık su pompasıyla 1.metre yükseklikte bulunan yeni kanalizasyon hattına aktarılmak istendiği takdirde bunun için 180 metre küplük bir betonarme depo yapılması ve buna tesis edilecek bir atık su motopompuyla aktarılmasının gerektiği ve bu işlem için yapılacak tesisin maliyetinin belirlendiği görülmüştür.

Davacılara ait 7 parsel sayılı taşınmazın pis su (kanalizasyon) mecrası ihtiyacının bulunduğu gerçektir. Ancak, az yukarıda açıklandığı gibi, davacıların taşınmazı yola cepheli olup, kanalizasyon şebekesine kendi imkanları ile bağlantı kurmasının mümkün olduğu, ek inşaatçı bilirkişi raporu ile saptanmıştır. Hal böyle olunca mecra irtifakının davalı parselinden geçirilmesinde zaruret hali bulunmadığı ve Medenî Kanun’un 744. maddesinde aranan koşulların oluşmadığı anlaşılmakla davanın reddi yerine yazılı şekilde kabul edilmesi bozmayı gerektirmiştir.”

4-) Y. 14. HD, T: 17.11.2006, E: 2006/10869, K: 2006/13321:

Bkz. madde 727.

5-) Y. 14. HD, T: 12.01.2005, E: 2005/94, K: 2005/127:

“... Davacı sondaj kuyusundan sulama yapmak amacıyla davalıların 217, 216, 221, 222 ve devamındaki parsel numaraları belli olmayan taşınmazlardan hat geçirerek yer altından boru döşenmesi suretiyle mecra hakkı tesisi istemiştir.

Davalılara tebligat yapıldığı halde duruşmalara katılmadıkları, davaya cevap vermedikleri anlaşılmıştır.

Dava, açıldığı tarihte yürürlükte olan Medenî Kanunun 668 inci maddesi uyarınca mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkindir. Anılan madde uyarınca “Gayrimenkul sahipleri yapılacak zarar tamamıyla ve peşin tazmin olunmak şartıyla mülkünün altından veya üstünden su yolu ve gaz ve elektrik boruları geçirilmesine, bunların başka yerden geçirilmeleri imkansız olur veya çok fazla masrafı mucip bulunur ise, müsaade etmeğe mecburdur.”

Mecra irtifakı kurulması isteğine ilişkin davalarda, istemin özelliği gereği en uygun yerin aranması ilkesinin geçerli olması ve bu davaların bir irtifak hakkı olmakla birlikte özünü komşuluk hukuku ilkelerinden alması nedeniyle aşağıdaki hususlar üzerinde durmak gerekmektedir. Şöyle ki;

1- Öncelikle davacının su yolu ihtiyacının bulunup bulunmadığı saptanmalıdır.

2- İrtifak hakları taşınmazlar leh ve aleyhine kurulduğundan, leh ve aleyhine irtifak kurulacak taşınmaz maliklerinin tamamının davada yer almaları sağlanmalıdır.

3- İrtifak hakkının kurulabilmesi için öncelikle, çevre taşınmazların tamamının üzerinde irtifak hakkı kurmaya elverişli olup olmadığı incelenip, hukukun genel bir ilkesi olan fedakarlığın denkleştirilmesi ilkesi uyarınca taraf yararları da gözetilerek, en az masrafı gerektiren ve bundan da en az zarar görecek kişi taşınmazı üzerinden bu hak kurulmalıdır.

4- Mecra irtifakının bağlanacağı su yolu ya da kaynağı ile yararına mecra hakkı kurulan taşınmaz arasında kesintisiz bağlantı sağlanmalıdır.

5- Su yolunun niteliği suyun nasıl ve hangi araçlarla geçirileceği, ayrıca belirlenerek kararda gösterilmelidir.

6- İrtifak hakkının bedeli taşınmazların niteliğine göre atanacak bilirkişiler aracılığı ile objektif kriterler esas alınarak saptanmalı ve bedel hükümden önce mahkeme veznesine depo ettirilmelidir.

7- Davanın niteliği gereği, yargılama giderleri davacı üzerinde bırakılmalıdır.

8- Anılan maddenin son fıkrası uyarınca, istem halinde gideri davacı tarafından karşılandığında mecra hakkının tapu siciline kaydına da karar verilmelidir.

Mecra hakkı kurulmasına ilişkin ilkelere kısaca değinildikten sonra, bu hakkın kaynağını komşuluk hukukundan aldığı hususunun üzerinde durulması gerekmektedir. Maddenin Kanun içerisindeki sistematik yerine bakıldığında, mecranın geçirilmesi lüzumu komşuluk ilişkisine dayanmalıdır. Komşunun mutlaka bitişik taşınmaz olması gerekmez, ancak, komşu kavramına girmeyen uzaktaki bir işletme, su, elektrik gibi ulaştırma tesisatını geçirmek için bu maddeden yararlanamaz. … Bu tür işletme veya taşınmaz malikleri ancak malikle anlaşarak mecra irtifakı kurabilirler.

Somut olayda; kurulan mecra irtifakı ile yükümlü hale getirilen kaynağa en yakın taşınmaz ile yararına mecra hakkı tesis edilen taşınmaz arasında 665 metre gibi bir mesafenin oluştuğu anlaşılmaktadır. Bu mesafenin komşuları tarafından katlanılabilir bir mesafe olup olmadığı yöresel örf ve âdet de nazara alınarak tartışılmadığı gibi yukarıda özetlenen hususlardan bir kaçı hariç diğerlerinin hiçbirisi üzerinde de durulmadığı görülmüştür. Eksik inceleme ile kurulan hükmün açıklanan nedenlerle bozulması gerekmiştir. …”

II-) Türk Kanunu Medenîsi:

6- Su yolu ve gaz ve elektrik borularının geçirilmesi

a) Bunlara karşı müsamaha borcu

Madde 668

Gayrimenkul sahipleri yapılacak zarar tamamiyle ve peşin tazmin olunmak şartiyle mülkünün altından veya üstünden su yolu ve gaz ve elektrik boruları geçirilmesine, bunların başka yerden geçirilmeleri imkânsız olur veya çok fazla masrafı mucip bulunur ise, müsaade etmeğe mecburdur.

Bu tesisat, sahibinin talebi üzerine masrafı kendisine ait olmak şartiyle tapu siciline kaydolunur.

III-) Madde Gerekçesi:

Yürürlükteki Kanunun 668 inci maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki maddenin birinci fıkrası yine birinci fıkra, ikinci fıkrası ise üçüncü fıkra olarak arılaştırılmak suretiyle düzenlenmiştir.

Maddeye eklenen ikinci fıkra ile de mecra geçirilmesinin kamulaştırma kuralları uygulanmak suretiyle yapılması hâlinde, bu Kanunun mecralara ilişkin komşuluk hükümlerinin uygulanmayacağı öngörülmüştür.

IV-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:

 

Not: İsviçre Medenî Kanunu’nun 691. maddesinin 1. ve 3. fıkrası ile Fransızca metninin kenar başlığı 11.12.2009 tarihli Federal Kanun ile 01.01.2012 itibariyle değişikliğe uğramıştır.

Kaynak hükmün kenar başlığında yeni olan unsur “bir taşınmazı geçen hatlar ve borular” ifadesidir.

Kaynak hükmün eski düzenlemesinde tapu siciline hangi yönde bir kayıt yapılacağı belirsizdi. Yeni düzenleme ile mecraya katlanma yükümlülüğünün tapu kütüğüne bir irtifak hakkı olarak tescil edileceği açıklığa kavuşturulmuştur.

Kaynak hükmün eski düzenlemesinde yükümlü gayrimenkul malikinin zararının önceden karşılanacağına ilişkin bir düzenleme varken yeni hüküm bu şarta yer vermemiş görünmektedir.

İsviçre Medenî Kanunu madde 691’de yapılan değişiklikte dikkati çeken bir diğer husus da şudur: Kaynak hükmün eski düzenlemesine göre irtifak hakkının tescilini masrafı kendisine ait olmak üzere sadece hak sahibi talep edebiliyordu, yeni düzenlemeye göre ise yüklü taşınmazın maliki de yine masrafı hak sahibine ait olmak üzere irtifak hakkının tescilini talep edebilmektedir.

Ayrıca İsviçre Medenî Kanunu’nun 691. maddesinin 3. fıkrasına eklenen yeni bir cümle ile irtifak hakkının tapu kütüğüne tescil edilmemiş olsa bile yüklü taşınmazı iyi niyetle iktisap eden kişilere karşı ileri sürülebileceği kabul edilmiştir.

V-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Cumhur Özakman; Türk Hukukunda Mecra İrtifakları, İstanbul, 1978.

Salih Şahiniz; Türk Medeni Hukukunda Zarurî Mecra İrtifakı, İstanbul, 2001.