I. Temsil
Beşinci Ayırım 1
Kayyımlık ve Yasal Danışmanlık
A. Kayyımlığı gerektiren hâller
I. Temsil
Madde 426 - Vesayet makamı, aşağıda yazılı olan veya kanunda gösterilen diğer hâllerde ilgilisinin isteği üzerine veya re’sen temsil kayyımı atar:
1. Ergin bir kişi, hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri bir sebeple ivedi bir işini kendisi görebilecek veya bir temsilci atayabilecek durumda değilse,
2. Bir işte yasal temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaati çatışıyorsa,
3. Yasal temsilcinin görevini yerine getirmesine bir engel varsa.
I-) Yargı Kararları:
1-) YHGK, T: 16.05.2007, E: 2007/2-251, K: 2007/277:
“… Hukuk Genel Kuru(lu)’ndaki görüşmeler sırasında, dava konusu çocuklara temsil kayyımı atanmasının gerekip gerekmediği hususu ön sorun olarak incelenmiş; velayetin değiştirilmesi talebine konu küçükler ile, boşanma kararıyla velayet kendisine bırakılan yasal temsilci davalı baba arasında; 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 426. maddesinin 2. bendinde öngörülen menfaat çatışmasının bulunmadığı, dolayısıyla temsil kayyımı atanmasının gerekmediği kabul edilerek, ön sorun oy çokluğu ile reddedilmiş ve işin esasının incelenmesine geçilmiştir. …”
2-) Y. 2. HD, T: 20.07.2011, E: 2010/22588, K: 2011/12782:
“… 3561 Sayılı Yasaya göre, en büyük mal memurunun kayyım atanabilmesi için ; uzun süreden beri bulunamayan veya oturduğu yer bilinmeyen bir kimseye ait veya ortada bulunmayan ve miras açıldığında sağ olup olmadığı … ispatlanamayan mirasçıya ait bir malvarlığının bulunması ve bu kimselerin malları üzerinde Hazinenin hak ve menfaatinin, bu malvarlığının resmen yönetilmesini gerektirmesi zorunludur. Bu koşullar bulunmadıkça bu yasaya göre mal memurunun kayyım tayini yoluna gidilemez. (3561 S.K. madde 1-2) Olayda miras bırakanın ortağı olduğu şirketteki hisselerin mirasçılara intikali ve mirasçılar arasında ergin olmayan bir çocuk bulunduğuna göre şirketteki hisselerin idaresiyle ilgili olarak bu çocuğun yasal temsilcisi ile çocuğun menfaati çatışma halindedir. Öyleyse, yasal temsilci ile küçüğün menfaatleri çatıştığından Türk Medeni Kanunu’nun 426/2. maddesi gereğince kayyım tayin edilmesi gerekirken, bu husus gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması doğru bulunmamıştır. …”
Not: Bu yönde bkz. Y. 2. HD, T: 09.03.2011, E: 2010/2091, K: 2011/4118; Y. 2. HD, T: 07.02.2011, E: 2010/11840, K: 2011/1757; Y. 2. HD, T: 09.03.2009, E: 2008/9718, K: 2009/4223; Y. 2. HD, T: 10.04.2008, E: 2007/5051, K: 2008/5091.
3-) Y. 2. HD, T: 06.10.2010, E: 2010/4710, K: 2010/16267:
“… Davacı, annesinden miras kalan İstanbul-Fatih’deki taşınmazla ilgili ortaklığın giderilmesi davası açacağını ancak mirasçı olan kardeşi H.’in adresini ve nerede olduğunu bilmediğini, gaip olduğunu ileri sürerek temsil için kayyım atanmasını istemiştir. H.’in gaip olduğuna dair açılan Fatih 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2008/241 esas sırasında kayıtlı davada ret kararı verilmiş ve karar 10.4.2009 tarihinde kesinleşmiştir. H.’in adresinin araştırmaya rağmen tespit edilememesi halinde ilanen tebligat yapma olanağı mevcuttur. Kaldı ki ortada kayyımla temsili gerektiren bir iş ve dava da bulunmamaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 426. maddesi koşulları oluşmamıştır. İsteğin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. …”
Not: Bu yönde bkz. Y. 2. HD, T: 05.02.2009, E: 2008/15476, K: 2009/1541; Y. 2. HD, T: 05.11.2008, E: 2008/9481, K: 2008/14601.
4-) Y. 2. HD, T: 18.03.2009, E: 2007/19148, K: 2009/4972:
“… Dava soybağının reddi isteğine ilişkin olup, anaya ve çocuğa karşı açılmıştır. Yasal temsilcinin menfaati ile çocuğun yararı çatışmaktadır. Türk Medeni Kanunu’nun 426/2. maddesi gereğince 2001 doğumlu küçüğe kayyım tayini, kayyımın davaya dahili, varsa onun da göstereceği delillerin toplanması, sonucuna göre karar verilmesi gerekir. …”
Not: Bu yönde bkz. Y. 2. HD, T: 11.03.2009, E: 2007/17974, K: 2009/4311; Y. 2. HD, T: 23.02.2009, E: 2007/21189, K: 2009/3020; Y. 2. HD, T: 12.06.2008, E: 2007/10000, K: 2008/8665.
5-) Y. 2. CD, T: 20.12.2005, E: 2004/24169, K: 2005/30095:
“… Annenin kanuni mümessil olarak mağduru temsil etmesi ve sanık durumunda olması nedeniyle belirlenen çıkar çatışması dolayısıyla MK’nın 403. maddesi yoluyla aynı yasanın 426. maddesi uyarınca mağdurun bu davada temsili yönünde Sulh Hukuk Mahkemesince özel kayyım atanması sağlanıp, bu kayyımın aynı kanunun 462. maddesi uyarınca Sulh Hukuk Mahkemesinden husumet izni aldıktan sonra TCK’nın 108. maddesinde belirtilen süre içerisinde usulünce şikayet hakkını kullanabilmesi için bu hususun beklenmesi yönünde CMUK’nın 253/4. maddesi uyarınca durma kararı verilmesi icap ederken duruşmaya devamla yazılı şekilde hüküm tesisi … bozmayı gerektirmiş…”
II-) Türk Kanunu Medenîsi:
A TÂYİN SEBEPLERİ
I. Temsil
Madde 376
Sulh mahkemesi, aşağıdaki hallerde ve kanunun tâyin ettiği diğer yerlerde alâkadarının istidası üzerine veya doğrudan doğruya kayyım tâyin eder:
1- Reşit olan bir kimse hastalık veya gaip olmak ile yahut bunlara benzer sebeplerden biriyle müstacel bir işini bizzat yapamadığı gibi bir mümessil tâyinine de muktedir olamazsa.
2- Bir işte kanuni mümessilin menfaati ile küçüğün veya mahcurun menfaati birbirine zıt olursa.
3- Kanuni mümessilin bir mânii zuhur ederse.
III-) Madde Gerekçesi:
Yürürlükteki Kanunun 376 ncı maddesini karşılamaktadır. Bu madde ile başlayan birinci bölümün beşinci ayırımın başlığı içeriğine uygun olarak, “yasal danışmanlık” deyiminin de eklenmesi suretiyle “Kayyımlık ve Yasal Danışmanlık” biçiminde düzenlenmiştir. Yürürlükteki metinde yer alan “sulh mahkemesi” deyimi yerine “vesayet makamı” deyimi kullanılmıştır.
Maddede başka bir hüküm değişikliği yoktur. Sadece (1) numaralı bendindeki “gaip olmak” ifadesi gaiplik kurumu ile karıştırmaya elverişli olduğundan bunun yerine “başka bir yerde bulunma” ifadesine yer verilmiştir. Buna göre, kayyım atanması için kişinin mutlaka nerede olduğunun bilinmemesi gerekmeyip, nerede olduğu bilinmesine rağmen ivedi bir işini kendisi görebilecek durumda olmaması yeterli sayılmıştır.
IV-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:
1-) ZGB:
Fünfter Abschnitt: Die Beistandschaft
A. Fälle der Beistandschaft
I. Vertretung
Art. 392
Auf Ansuchen eines Beteiligten oder von Amtes wegen ernennt die Vormundschaftsbehörde einen Beistand da, wo das Gesetz es besonders vorsieht, sowie in folgenden Fällen:
1. wenn eine mündige Person in einer dringenden Angelegenheit infolge von Krankheit, Abwesenheit od. dgl. weder selbst zu handeln, noch einen Vertreter zu bezeichnen vermag;
2. wenn der gesetzliche Vertreter einer unmündigen oder entmündigten Person in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen des Vertretenen widersprechen;
3. wenn der gesetzliche Vertreter an der Vertretung verhindert ist.
2-) CCS:
Chapitre V: De la curatelle
A. Causes de la curatelle
I. Représentation
Art. 392
L’autorité tutélaire institue une curatelle soit à la requête d’un intéressé, soit d’office, dans les cas prévus par la loi et, en outre:
1. Lorsqu’un majeur ne peut, pour cause de maladie, d’absence ou d’autres causes semblables, agir dans une affaire urgente, ni désigner lui-même un représentant;
2. Lorsque les intérêts du mineur ou de l’interdit sont en opposition avec ceux du représentant légal;
3. Lorsque le représentant légal est empêché.
Not: İsviçre Medenî Kanunu’nun 392. maddesi 19.12.2008 tarihli Federal Kanun ile 01.01.2013 itibariyle değişikliğe uğramıştır.
V-) Yararlanılabilecek Monografiler:
Mustafa Alper Gümüş; Türk Medeni Hukukunda Kayyımlık, İstanbul, 2006.
Özge
Yücel; Çocuğun Kayyım Tarafından Temsili, Ankara, 2011.
1 Beşinci Ayırım Türk Kanunu Medenîsi’nde “Beşinci Fasıl / Kayyımlık” şeklinde idi.