Madde 182

VIII. Çocuklar bakımından ana ve babanın hakları

1. Hâkimin takdir yetkisi

Madde 182 - Mahkeme boşanma veya ayrılığa karar verirken, olanak bulundukça ana ve babayı dinledikten ve çocuk vesayet altında ise vasinin ve vesayet makamının düşüncesini aldıktan sonra, ana ve babanın haklarını ve çocuk ile olan kişisel ilişkilerini düzenler.

Mahkeme, kararında kişisel ilişki düzenlemesinin gereklerinin yerine getirilmemesi hâlinde, çocuğun menfaatine aykırı olmamak kaydıyla velayetin değiştirilebileceğini ihtar eder.¹

Velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuk ile kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, eğitim ve ahlâk bakımından yararları esas tutulur. Bu eş, çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılmak zorundadır.

Hâkim, istem hâlinde irat biçiminde ödenmesine karar verilen bu giderlerin gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumlarına göre ne miktarda ödeneceğini karara bağlayabilir.

I-) Not:

Türkiye Cumhuriyeti tarafından 15 Temmuz 2003 tarihinde Strazburg’da imzalanan “Çocuklarla Kişisel İlişki Kurulmasına Dair Avrupa Sözleşmesi”nin onaylanması 09.11.2010 tarihli ve 6066 sayılı Kanun ile uygun bulunmuştur².

II-) Yargı Kararları:

1-) YİBK, T: 18.11.1959, E: 1959/12, K: 1959/29:

“… Büyük ana ve büyük babanın torunları ile, velinin arzusu hilâfına ve veliyi hasım göstermek suretiyle, şahsi münasebet teminini talep ve dâvaya hakları bulunduğuna … karar verildi ...” (RG. 16.04.1960; S: 10482).

2-) YHGK, T: 22.12.2010, E: 2010/2-649, K: 2010/683:

“… Asıl dava boşanma ve velayet, karşılık dava ise boşanma, velayet, maddi ve manevi tazminat ile nafaka istemine ilişkindir.

Davacı-karşı davalı vekili, tarafların fikren uyuşamamaları nedeniyle doğan sorunlarla evlilik birliğinin çekilmez hale geldiğini, davalının başka bir kişi ile evden ayrılmasıyla fiilen ayrı yaşamaya başladıklarını beyanla ortak hayatın sürdürülmesi kendisinden beklenemeyecek derecede sarsıldığından tarafların boşanmaları ile tarafların çocuğunun velayetinin davacı babaya verilmesini istemiştir.

Davalı-karşı davacı vekili, yaşının küçük olmasından faydalanan davacı tarafından cinsel ilişkiye zorlandığını, hamileliğinin fark edilmesi ile aileler tarafından evlendirildiklerini, ancak davacının ortak konut temin etmediği gibi evlilik birliğinin devamı süresince üzerine düşen hiçbir yükümlülüğü yerine getirmemesi nedeniyle evi terk ettiğini belirterek boşanmalarına karar verilmesini, çocuğun velayetinin kendisine verilmesini, maddi ve manevi tazminat ile nafakaya hükmedilmesini talep etmiştir.

Yerel mahkemenin, davalı-karşı davacı A. Ş.’in evlilik birliği devam ederken başka bir kişi ile kaçmak suretiyle evi terk etmesi şeklindeki ağır kusuru nedeniyle evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı gerekçesiyle asıl davanın kabulü ile tarafların boşanmalarına ve annenin çocuğunu terk ederek evden ayrılması nedeniyle tarafların çocuğunun velayetinin babaya bırakılmasına, davalı-karşı davacının davasının reddine ilişkin kararı, davalı-karşı davacı vekilinin temyizi üzerine Özel Dairece yukarıda belirtilen gerekçe ile kısmen bozulmuştur. …

Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; tarafların çocukları Tarık’ın velayetinin babaya verilmesinin doğru olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle belirtilmelidir ki; velayet, ana babanın velayeti altındaki çocukların kişiliklerine ve mallarına ilişkin hakları, ödevleri, yetkileri ve yükümlülükleri içerir.

Ana ve babanın çocukların kişiliklerine ilişkin hak ve ödevleri, özellikle çocukların şahıslarına bakmak, onları görüp gözetmek, geçimlerini sağlamak, yetiştirilmelerini ve eğitimlerini gerçekleştirmektir.

Bu noktada; çocuğun, eğitim ile istenilen ölçüde dürüst, kötü alışkanlıklardan uzak, iyi ahlak sahibi, çalışkan ve bilgili bir insan olarak yetiştirmek hak ve yükümlülüğü bulunan ana ve babanın, sayılan tüm bu unsurlar yönünden çocuğa örnek teşkil etmeleri, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimine ilişkin tüm önlemleri almaları gerektiği her türlü duraksamadan uzaktır.

Bilindiği üzere; ergin olmayan çocuk ana babasının velayeti altındadır. Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velayeti birlikte kullanırlar. Ancak boşanma kararının kesinleşmesiyle birlikte evlilik birliği sona erdiğinden velayetin beraberce kullanılma olanağı kalmamaktadır.

Bu durumda 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 336. maddesi uyarınca, ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hali gerçekleşmiş ise hakim, velayeti eşlerden birine verebilir. Velayet ana babadan birinin ölümü halinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.

Ayrılık ve boşanma durumunda velayetin düzenlenmesindeki amaç, küçüğün ileriye dönük yararlarıdır. Eş söyleyişle, velayetin düzenlenmesinde asıl olan, küçüğün yararını korumak ve geleceğini güvence altına almaktır.

Bu nedenle, çocuğun fiziksel ve ruhsal gelişimini engelleyen ve süreklilik arz edeceği anlaşılan her olay, tehlikenin büyüklüğü, doğuracağı onarılması güç sonuçlar değerlendirilerek ele alınmalı ve neticeye varılmalı; velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde öncelikle çocuğun yararı göz önünde tutulmalıdır.

Bu kapsamda, tarafların çocuğunun cinsiyeti, doğum tarihi, eğitim durumu, kimin yanında okumakta olduğu, talepte bulunanın çocuğun eğitim durumu ile ilgilenip ilgilenmediği, sağlığı, sağlık durumuna göre tedavi olanaklarının kimin tarafından sağlanabileceği gibi özel durumuna ilişkin hususlar göz önünde tutulmalıdır. Velayetin belirlenmesi ve düzenlenmesinde ana babadan kaynaklanan özelliklerin de dikkate alınması kaçınılmazdır. Bu nedenle, mahkemece çocuğu başkasına bırakma, ihmal etme, kaçırma, iradi olarak terk etme, yönlendirme hususları ile tarafın velayet talebinin olup olmaması, şiddet uygulaması, sadakatsizliği, ekonomik durumu, mesleği, yaşadığı ortam, kötü davranışı, alkol bağımlılığı, sağlığı, dengesiz davranışları dikkate alınmalıdır.

Mahkemece, açıklanan özellikler yanında mümkün oldukça çocuğun alıştığı ortamın değiştirilmemesine, kardeşlerin ayrılmamasına özen gösterilmeli, velayetin verileceği taraf yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olup olmayacağı yönünde ciddi ve inandırıcı delil olup olmadığı veya hemen meydana gelecek tehlikenin varlığının ispat edilip edilemediği hususları da mutlaka değerlendirilmelidir.

Yukarıdaki açıklamaların ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Taraflar arasında evlilik birliğinin davalı-karşı davacı annenin ağır kusuru ile son bulduğu hususlarında uyuşmazlık bulunmadığı açıktır.

Ne var ki, 27.01.2004 doğumlu Tarık’ın yaşı dikkate alındığında annenin yakınlığına ve şefkatine muhtaç bir yaşta olduğu, benliğinin geliştiği bu yaşlarda ana yoksunluğunun derin izler bırakabileceği gözetilerek velayetin anneye bırakılması uygun olacaktır.

Öte yandan davalı-karşı davacı annenin çocuğa karşı kötü davranışı ve istismarı da kanıtlanamamıştır.

Hal böyle olunca; çocuğun ananın bakım ve şefkatine muhtaç olması yanında, ana ile kalmasının bedeni, fikri ve ahlaki gelişmelerine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı hiçbir delil bulunmadığı gibi hemen meydana gelecek bir tehlikenin varlığı da kanıtlanamadığından, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 182, 136/2.maddeleri uyarınca küçüğün babanın velayetine bırakılması çocuğun yararına olmadığına göre … direnme kararı bozulmalıdır…”

3-) YHGK, T: 24.09.2008, E: 2008/2-539, K: 2008/559:

“… TMK. 182/2. maddesi ... ancak ... boşanma davası ile birlikte velayetin düzenlenmesi hali için geçerli olup boşanma davasından sonra açılan davalarda eğer istem yok ise veya açıkça istenmediği belirtilmiş ise, iştirak nafakasına re’sen hükmedilemez (HUMK md. 72, 74). TMK’nun 329. maddesinde ‘küçüğe fiilen bakan ana veya baba, diğerine karşı çocuk adına nafaka davası açabilir ...’ hükmüne yer verilmiştir. Yine TMK’nun 331. maddesi ‘durumun değişmesi halinde hâkim, istem üzerine nafaka miktarını yeniden belirler veya nafakayı kaldırır’ şeklindedir. Yani eğer bir boşanma davası söz konusu değil ise, ancak talep halinde mahkemece nafakaya hükmedilir …”

4-) YHGK, T: 12.03.2008, E: 2008/2-247, K: 2008/247:

“... Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık velayetle ilgili düzenlemeye ilişkin olup, tarafların müşterek çocuklarının velayetinin davacı anneye mi, yoksa davalı babaya mı tevdii gerektiği noktasında toplanmaktadır. …

Somut olayda; ahlaki durumu boşanmaya sebep olan davacı annenin, dosyada mevcut tanık beyanlarına ve özellikle davalı kocanın yeğeni olan Ebru Kulaksız’ın açıklamalarına göre, gazete aracılığı ile tanıştığı çok sayıda kişi ile telefon görüşmesi yapıp fotoğraf kabul ettiği; 1989 doğumlu olup, iyiyi kötüyü anlayacak çağda bulunmayan tanık Ebru’nun dahi davacının bu olumsuz tutumundan etkilenerek aynı yöntemle arkadaş edindiği ve bu konuda ona yardımcı olduğu, çocuklarının ahlaki gelişimi için uygun ortamı hazırlamak ve bu yöndeki tüm önlemleri almak bir yana, gazete aracılığı ile tanıştığı bu kişilerle çocuklarının da bulunduğu müşterek hanede ilişki yaşadığı; bunun yanında, ilişkide bulunduğu kişilerden biri ile yatak odasında bulunduğu sırada, mahremiyetle bağdaşmayacak şekilde müşterek çocuklardan küçük Gamze’nin, bu şahsın kucağında olduğu hâlde oturmasına izin verdiği sübuta ermiştir. Tüm bu hallerin, velayetin davacı anneye verilmesinde ciddi sakıncalar yaratacağı kuşkusuzdur.

Bu itibarla, müşterek çocuklar Önder ve Gamze’nin davacı anne yanında kalmasının çocukların bedeni, fikri ve ahlaki gelişmesine engel olacağı yolunda ciddi ve inandırıcı deliller bulunduğundan, velayet hakkının davacı anneye tevcih edilmesi olanaklı değildir.

Hal böyle olunca; Yerel Mahkemece, davacının sabit olan ahvali nazara alınmak suretiyle, müşterek çocuklar Önder ve Gamze’nin velayetinin davalı-k.davacı babaya tevdiine dair verilen direnme kararı usul ve yasaya uygundur. Direnme kararı bu nedenle onanmalıdır. ...”

5-) YHGK, T: 01.10.2003, E: 2003/2-513, K: 2003/521:

“… Kasım 1989 tarihinde Birleşmiş Milletler Genel Kurulunda onaylanarak 02 Eylül 1990 tarihinde yürürlüğe giren ve Türkiye Cumhuriyeti’nce de kabul edilip, 27 Ocak 1995 gün ve 22184 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin ‘Taraf Devletler, görüşlerini oluşturma yeteneğine sahip çocuğun kendini ilgilendiren her konuda görüşlerini serbestçe ifade etme hakkını bu görüşlere çocuğun yaşı ve olgunluk derecesine uygun olarak, gereken özen gösterilmek suretiyle tanırlar. Bu amaçla, çocuğu etkileyen herhangi bir adli veya idari kovuşturmada çocuğun ya doğrudan doğruya veya bir temsilci ya da uygun bir makam yoluyla dinlenilmesi fırsatı, ulusal yasanın usule ilişkin kurallarına uygun olarak çocuğa, özellikle sağlanacaktır.’ hükmünü içeren 12. maddesi kapsamı da nazara alınarak velayeti düzenlenen çocuğun kendisini ilgilendiren velayetin anneye verilmesi isteğini ortaya koyan açık beyanına göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. …”

6-) YHGK, T: 05.06.2002, E: 2002/2-451, K: 2002/466:

“… Ana yanında kalmasının çocuğun bedeni, fikri, ahlaki gelişmesine engel olacağı yönünde ciddi ve inandırıcı deliller bulunmadığı ve hemen meydana gelecek tehlikelerin varlığı da ispat edilmediği halde ana bakım, şefkatine muhtaç 28.11.1998 D.lu Suzan’ın babanın velayetine bırakılması usul ve kanuna aykırıdır... gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

… özellikle, gerek öğreti ve gerekse yargısal kararlarda anne bakım ve şefkatine muhtaç olan çocuğun velayet hakkının anneye verilmesinde küçüğün yararı bulunduğu konusunda hiçbir duraksama görülmemekte bu gibi durumlarda velayetin anneye verilmesi yerleşik bir uygulama oluşturmaktadır. …

Somut olayda Küçük Suzan 28.1.1998 doğumlu olup, anne şefkat ve bakımına muhtaç bulunduğunda kuşku yoktur …”

7-) Y. 2. HD, T: 11.11.2008, E: 2007/18172, K: 2008/14925:

“… Boşanma veya ayrılık vukuunda çocuk kendisine tevdi edilmemiş taraf gücüne göre onun bakım ve eğitim giderlerine katılmakla yükümlüdür.

Bu hususu hâkimin görevi gereği kendiliğinden dikkate alması gerekmektedir. O halde velayeti davalıya tevdi edilen 2005 doğumlu Nehir için iştirak nafakasına hükmedilmemesi usul ve yasaya aykırıdır. …

Velayeti davalıya verilen küçük Nehir ile davacı babası arasında düzenlenen kişisel ilişki süresi azdır. Dini bayramların belirli bir günü ve her ayın belirli bir hafta sonu da kişisel ilişki kurulması yönünde düzenleme yapılmaması isabetsizdir. …”

8-) Y. 2. HD, T: 01.11.2006, E: 2006/15348, K: 2006/14766:

“… Davalı kocanın kronik psikotik tanısı ile vesayet altına alındığı herhangi bir mal varlığı ya da geliri bulunmadığı anlaşılmakla iştirak nafakası ile yükümlü tutulması doğru bulunmamıştır. …”

9-) Y. 2. HD, T: 31.05.2006, E: 2006/1921, K: 2006/8566:

“... Sadece ekonomik olanaklar gözönüne alınarak velayet düzenlemesi yapılamaz. Velayet düzenlemesinde aslolan çocuğun güvenliği ve menfaatidir. Kardeşlerin birbirlerinden ayrılması, onların ruhsal açıdan gelişmelerini engelleyici niteliktedir. 15.09.1998 doğumlu Efehan’ın da velayet hakkının anneye verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması bozmayı gerektirmiştir …”

10-) Y. 2. HD, T: 31.05.2006, E: 2006/2205, K: 2006/8578:

“… Kişisel ilişkinin düzenlenmesinde velayeti kendisine bırakılmayan çocuk ile ana ve babadan her birinin kişisel ilişki kurmasına ilişkin kararda kişisel ilişkinin yerinin sınırlandırılmaması gerekir.

Bu yön gözetilmeden kişisel ilişkinin Antalya Side sınırları ile sınırlandırılması doğru bulunmamıştır ...”

11-) Y. 2. HD, T: 26.01.2006, E: 2005/16039, K: 2006/353:

“... Velayeti davacı kadına bırakılan küçükle davalı arasında yatılı kalacak şekilde kişisel ilişki kurulmaması doğru görülmemiştir.  ...

Kabule göre de; davalı ile küçük arasında ayın hangi haftası olduğu belirtilmeksizin 15 günde bir kişisel ilişki kurulması infazda tereddüt yaratacağından usul ve yasaya aykırıdır …”

12-) Y. 2. HD, T: 08.11.2005, E: 2005/12496, K: 2005/15273:

“… Tarafların müşterek çocuğu Yağmur, 1990 doğumlu olup, 15 yaşındadır. Kız çocuğudur ve dava süresince babasıyla beraber babaannesinin yanında kaldığı anlaşılmaktadır. Davalı babanın alkol bağımlısı olduğu, bu yüzden Amatem’de iki kez yatarak tedavi gördüğü, annenin ise evli bir erkekle beraber yaşamaya başladığı toplanan delillerle gerçekleşmiştir. Çocuk, görüşlerini açıklama olgunluğuna sahiptir. … ‘Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’ iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda, dava ile ilgili tüm bilgileri almak, kendisine danışılmak ve kendi görüşünü açıklamak olanağının sağlanması hakkını tanımıştır (Söz.m.3). Bu bakımdan çocuğun dinlenmesi ve görüşünün alınması, gerektiğinde velayet düzenlemesine esas olmak üzere, bilirkişilerden mütalaa alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek hâsıl olacak sonuç uyarınca karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile velayetle ilgili yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir …”

13-) Y. 3. HD, T: 07.10.2004, E: 2004/11065, K: 2004/10658:

“… Yapılan ekonomik ve sosyal durum araştırmasında, davacının, ev hanımı olup boşandığı eşinden aldığı 150 milyon Lira nafakadan başka gelirinin olmadığı; davalının ise Ö. Gümrükleme Şirketinin ortaklarından olup, aylık gelirinin 1.500.000.000.- Lira olduğu belirtilmiştir.

İştirak nafakası; çocuğun yaşı, eğitim durumu, günün ekonomik koşulları ile genel ihtiyaçlar ve ana-babanın mali durumlarına göre takdir edilir. Ayrıca, nafakanın takdirinde birlik devam ederken çocuğun alıştığı yaşama şekli de dikkate alınır.

Tarafların gerçekleşen sosyal ve ekonomik durumlarına, nafakanın niteliğine, günün ekonomik koşullarına göre, özellikle küçüğün yaşı ve ihtiyaçları (okula başlamış olması da) gözetildiğinde; takdir edilen (artırılan) nafaka miktarı azdır. Mahkemece, TMK’nun 4. maddesindeki hakkaniyet ilkesi de dikkate alınarak daha uygun nafakaya hükmedilmesi gerekir.

Öte yandan, davacı tarafça gelecek yıllar için nafakanın artırılması istenilmişse, TMK’nun 182/son maddesi gereğince ödenmesine karar verilen nafakanın gelecek yıllarda ne miktar ödeneceğine de karar verilebilir. Yargıtayın yerleşmiş içtihatlarına göre; gelecek yıllarda tarafların sosyal ve ekonomik durumları nazara alınarak nafakanın (asgari olarak) enflasyon (TEFE) oranında artırılması gerekmektedir. Mahkemece yazılı şekilde talebin reddi de doğru görülmemiştir …” 

III-) Türk Kanunu Medenîsi:

VIII. Ana ve babanın hukuku

1- Hâkimin takdir hakkı

Madde 148

Boşanma veya ayrılık vukuunda hâkim, ana ve babayı dinledikten sonra hakkı velâyetin kullanılmasına ve ana baba ile çocuklar arasındaki şahsi münasebetlere dair iktiza eden tedbirleri ittihaz eyler.

Çocuk kendisine tevdi edilmemiş olan taraf, kudretine göre onun infak ve terbiye masraflarına iştirak ile mükelleftir; çocuk ile icabı hale muvafık surette şahsî münasebatta bulunmak hakkını da haizdir.

IV-) Madde Gerekçesi:

Yürürlükteki Kanunun 148 inci maddesini karşılamaktadır.

Yürürlükteki metin esas alınmakla beraber, çocuk kendisinden alınan eşin çocuk ile ilişkisinin düzenlenmesinde, çocuğun özellikle sağlık, terbiye ve ahlâk bakımından yararlarının esas alınacağı açıklığa kavuşturulmuştur.

Maddenin ikinci fıkrasında velâyetin kullanılması kendisine verilmeyen eşin çocuğun bakım ve eğitim giderlerine gücü oranında katılması esası getirilmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasıyla ise, istem hâlinde hâkime, bu giderlerin gelecek yıllarda ne miktarda ödeneceğine ilişkin karar verebilmesi olanağı sağlanarak, ekonomik ve malî açıdan güçsüz olan alacaklıların her yıl masraf ve emek sarfı suretiyle arttırım davaları açmalarını önlemek ve bu nedenle mağduriyetlerine son vermek amaçlanmıştır.

V-) Kaynak İsviçre Medenî Kanunu:

 

Not: Kaynak İsviçre Medenî Kanunu’nun 133. maddesi Türk Medenî Kanunu’na değiştirilerek alınmıştır. Kaynak kanuna göre tarafların müşterek talepleri üzerine hâkimin velayet hakkının anne ve baba tarafından birlikte kullanılmasına devam edilmesine karar verebilmesi mümkündür. Ancak velayet hakkının müştereken kullanılmasına devam edilebilmesi için bu durumun çocuğun yararına olması ve tarafların çocuk ile ilgili yükümlülüklere ne şekilde katılacaklarını ve çocuğun eğitim ve bakım masraflarını ne şekilde paylaşacaklarını belirleyen bir sözleşmeyi hâkimin onayına sunmaları gerekir.

Türk Medenî Kanunu’nun 182. maddesi daha çok kaynak kanunun 26.06.1998 tarihli Federal Kanun ile 01.01.2000 itibariyle değişikliğe uğrayan eski 156. maddesine paralel görünmektedir.

IV-) Yararlanılabilecek Monografiler:

Yeliz Yücel; Türk Medeni Hukukunda Boşanma Halinde Velayet, Çocukla Kişisel İlişki Kurulması ve Çocuğun Soyadı, İstanbul, 2018.